Empezo falando de números por dúas cuestións que as veces esquecemos. Unha, que a maior parte dos cambios lexislativos que pretenden ser un avance nas liberdades e dereitos das maiorías sociais, aínda que ás veces non o consigan, fanse en España coa radical oposición da dereita (lexislativa, xudicial e mediática). A outra, que hoxe hai maioría suficiente no Congreso para facer estes cambios sen contar con esa dereita, incluso de leis orgánicas que precisan maiorías cualificadas (bloque de constitucionalidade), malia o que os medios hoolingan nos machaquen por terra mar e aire cada día. E sería unha mágoa non aproveitalo.
por Ana Luísa Bouza
Era necesario hai tempo xa adaptar a lexislación española ao Convenio de Istambul de maio de 2011, que foi ratificado polo Estado Español en 2014 e pola UE en 2019. Este tratado internacional amplía a definición de violencia de xénero a agresións fóra do ámbito da parella e a tipos como (entre outros) a mutilación xenital ou os matrimonios forzados. Deste xeito, iguálase a penalización da violencia de xénero independentemente da existencia ou non de relación (actual ou pasada) de parella co agresor.
O novo texto limita o espazo para interpretación (e arbitrariedade) dos tribunais. Mais é imposible que unha lei penal teña definida toda a casuística que pode darse na realidade, e na parte argumentativa que xustifica as decisións das sentenzas e autos é inevitable que transluzan as crenzas e ideoloxía de quen xulga.
Porén, inevitablemente relacionamos este texto cunha causa de moito impacto social e mediático: dar resposta a unha serie de sentenzas xudiciais -moi criticadas polo movemento feminista- en casos de agresións sexuais. Puxeron de manifesto unha “lagoa legal”, que permite que o mesmo acto sexa definido de forma diferente por distintos tribunais (abuso/agresión/violación) con consecuencias moi diferentes para delincuentes e vítimas.
O lema “eu créote” é a manifestación dun potente sentimento social de empatía coas vítimas, da comprensión do calvario da revitimización á que son sometidas cando deciden deixar nas mas da xustiza a reparación do crime que sufriron. Coa intención de paliar estas “lagoas” e atender ao clamor social sobre as sentenzas, cámbiase nesta lei o Código Penal para tratar con máis detalle algúns elementos dos delitos contra a liberdade sexual. Actualízase tamén a lei de axuizamento criminal para mellorar a protección da intimidade das vítimas nos procedementos. Xunto con diferentes de medidas educativas e de acompañamento, protección e reparación do dano causado.
Cambios importantes nas definicións de casos
O debate sobre o consentimento naquelas polémicas sentenzas daba conta da indefinición do termo na lexislación, e a nova lei fai un esforzo por concretalo para evitar a impunidade e dar un criterio máis claro a xuízas e tribunais. O articulado do CP aínda en vigor distingue agresións sexuais, nas que se usa violencia ou intimidación, e abusos sexuais, nos que non hai consentimento pero tampouco violencia. Só no primeiro caso se contempla a violación. No cambio xa aprobado, desaparece a figura do abuso e amplíase a de agresión a: “calquera acto que atente contra a liberdade sexual doutra persoa sen o seu consentimento”. E defínese consentimento: “Só se entenderá que hai consentimento cando se manifeste libremente mediante actos que, en atención as circunstancias do caso, expresen de xeito claro a vontade da persoa”.
Malia o que se ten dito sobre este texto, o anteproxecto non cuestiona a presunción de inocencia, e a carga da proba non cambia de bando. Téntanse, pola contra, aclarar algunha das condicións que definen a un acto como delito e detallar a definición de conceptos como consentimento, explotación, abuso, ou agresión.
O novo texto limita o espazo para interpretación (e arbitrariedade) dos tribunais. Mais sería iluso pensar que se elimina completamente, como xa teñen advertido xuristas e criminólogas de prestixio. É imposible que unha lei penal teña definida toda a casuística que pode darse na realidade, e na parte argumentativa que xustifica as decisións das sentenzas e autos é inevitable que transluzan as crenzas e ideoloxía de quen xulga. Non se trataba, por tanto, exactamente de “lagoas legais” nin, en moitas ocasións, de falta de formación en xénero das operadoras xurídicas, senón do nesgo ideolóxico das persoas que xulgaban, o que produciu aquelas sentenzas. Nada evitaba no pasado que os tribunais entenderan que o consentimento debe manifestase libremente e expresarse claramente, e nada impedirá que nalgún caso no futuro interpreten nesgadamente o novo literal, aínda que sexa forzando a interpretación.
Cámbiase tamén na lei outra definición importante, a de explotación da prostitución doutra persoa, que antes obrigaba a considerar a vulnerabilidade da situación da vítima ou a imposición de condicións abusivas. A nova definición: “hai explotación cando exista aproveitamento dunha relación de dependencia ou subordinación” parece que abre o camiño a máis arbitrariedade, veremos con que resultados.
Segue a liña punitiva presente na lei de 2004
Os cambios que se introducen no Código Penal seguen, en termos xerais, a liña da lei integral contra a violencia de xénero, en vigor dende 2004, e pendente aínda dunha avaliación de impacto (dos resultados) con algo máis de fondura que a relación de medidas que aparece nos informes actuais. Así o solicitaba Podemos en 2016, reclamando nesta iniciativa que a avaliación contemplara: “indicadores de realización, de resultados, e de impacto referidos á situación de mulleres e varóns como consecuencia das accións desenvolvidas”. A efectividade dunha lei que pretende un cambio social de tal envergadura (erradicar as violencias sexuais que sofren as mulleres e criaturas) non pode medirse só pola cantidade de medidas ou recursos que mobiliza, senón sobre todo polo cambio que produce nos actos concretos da poboación e pola orientación dese cambio. Unha avaliación crítica dos efectos da lei permitirá reorientala se fora preciso, para facela máis efectiva, superando o dogmatismo de pensar que a letra da lei ten o poder máxico de cambiar a sociedade. Esa avaliación segue pendente na lei de 2004.
Vén a conto lembralo porque este texto en certa medida segue a mesma liña punitiva. Os numerosos artigos que modifica do Código Penal entrarán en vigor ao ser aprobada. Porén, non o farán coa mesma rapidez as outras medidas que se establecen e que teñen a ver con elementos non punitivos senón de protección, prevención e reparación. Estas outras actuacións previstas, con obrigas de elaboración de procedementos e recursos, de cambios noutras leis… moitos deles polas CCAA, poderán demorar anos en ser aprobadas, e dependerán, fundamentalmente, da existencia de partidas económicas nos orzamentos e, por tanto, da vontade política dos diferentes gobernos.
Os obxectivos da lei e a utilización do Código Penal
Temos que volver ao pasado e preguntarnos como se desenvolveron as medidas educativas, de proteccións das vítimas e reparación do dano que contén a lei de 2004. Ulas? Con que resultados? Outra volta faltan criterios de avaliación, e falta concreción. Se pensamos que o problema está na identidade masculina, pode parecer que a solución é o afastamento. Se propoñemos que a violencia contra as mulleres é sobre todo un problema na socialización dos varóns, que cambiamos nese proceso na infancia, adolescencia e a idade madura deles, que non sexa máis castigo? Como vemos se estamos a producir ese cambio ou non? Que medimos para ver se estamos no camiño correcto?.
Os obxectivos que marca esta lei son as propias medidas que establece esta lei, a avaliación que propón é unha conta das actuacións que se realicen cada ano. Sexan ou non eficaces, cambien algo ou non. Confúndese obxectivo con instrumento. É verdade que para ter un obxectivo hai que coñecer a realidade aínda que sexa aproximadamente. A exposición de motivos non dá cifras do que se intenta “erradicar”, fala iso si da percepción social do problema.
O dereito penal é o último recurso que ten unha sociedade para resolver as agresións máis graves aos dereitos máis básicos. Por iso, tanto a lei como o proceso penais teñen uns límites e principios que non poden ser obviados. E non deben selo porque son garantía para todas e todos. Malia o que se ten dito sobre este texto, o anteproxecto non cuestiona a presunción de inocencia, e a carga da proba non cambia de bando. Téntanse, pola contra, aclarar algunha das condicións que definen a un acto como delito e detallar a definición de conceptos como consentimento, explotación, abuso, ou agresión. Veremos no futuro o resultado dese cambio. Non é esa a fraqueza deste cambio legal.
Os delitos son a manifestación da máxima reprobación social. É lóxico que cambie a súa definición cando cambia a sociedade. Teñen un efecto simbólico: “só si é si” pasa (debería) así a formar parte do discurso social hexemónico, substituíndo ao rancio e machista -pero aínda presente no imaxinario- “a que cala, outorga” ou, o aínda peor, “cando unha muller di non, quere dicir quizás, e cando di quizás, quere dicir si”. Pretenden constituírse en elemento disuasorio -a priori- tanto de prevención xeral, xa que advirten á poboación das consecuencias de realizar eses actos reprobados, como de prevención especial, para evitar a reincidencia do individuo cando xa padeceu a pena.
A lei integral de 2004 tivo un grande efecto simbólico, e mellorou a protección das vítimas, pero non parece que teña sido moi disuasoria. Os indicadores de mulleres asasinadas, denuncias, sentenzas, penas, reincidencia… dos últimos quince anos, mostran que o problema está lonxe de minguar ou resolverse, e menos aínda de erradicarse. Por outra banda, o agravamento das penas, xunto coa falta de recursos educativos ou resocializadores para os maltratadores, pode ter consecuencias inesperadas. En España, en 2016, 2/3 das suspensión de condenas foron por delitos de violencia de xénero.
Por iso resulta controvertido que se siga na mesma liña de usar o código penal como elemento fundamental para producir cambio social. Non seguir o criterio de “ultima ratio” e intervención mínima nos cambios que se propoñen na lexislación penal pode levar a unha sociedade ao populismo punitivo. A darlle ao código penal unha especie de poder máxico que non ten, ao tempo que o goberno que impulsa este cambio presenta á sociedade a aparencia de estar facendo algo que non se está a facer. Se a dimensión do problema se mide pola percepción social, igual é consecuencia lóxica que se pretenda “erradicalo” no mesmo escenario da percepción social. Este enfoque tan limitado de que case o único que podemos facer é reprimir e compensar, resulta en certo sentido un recoñecemento de impotencia como goberno e como sociedade.
